“El tiempo necesario para obtener la razón no debe causar daño a quien tiene la razón” (Chiovenda).

Tal y como es del debido conocimiento, el artículo 1 constitucional nos establece en su párrafo tercero el principio de progresividad, mismo que establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso.

El mismo texto del artículo en comento establece que las normas relativas a los Derechos Humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. De aquí que se desprendan otros dos principios importantes, como lo son el “pro personae” y el principio de interpretación conforme, mismos que se explican a continuación.

De igual modo, como es del debido entendimiento, las penas y medidas implementadas en los sistemas de justicia en la historia humana se han ido modificando con la finalidad de seguir el principio en cita, como lo fue la evolución de la pena de muerte o actos de tortura por la implementación de la reclusión de los imputados.

En este sentido, se esclarece que el mismo principio debe regir a las medidas cautelares que se previenen en el Sistema Penal que hoy en día rige a nuestra nación, de manera específica a la prisión preventiva, toda vez que dicha medida es la de mayor impacto al imputado, esta debe ser siempre analizada por el principio de proporcionalidad (previsto en la propia ley adjetiva en el artículo 156 párrafo segundo del Código Nacional de Procedimientos Penales), así como la finalidad de la misma medida y en cuidado de la esféra cautelar de la víctima, en ese orden de ideas se parte también de la premisa de que el contenido del segundo párrafo del artículo 19 constitucional, no constituye en sí un derecho fundamental, sino justamente solo un marco normativo “constitucional” limitador de una figura esencialmente meramente procesal (art. 156 fracción XIV del CNPP), como lo es la medida cautelar, consistente en la prisión preventiva, se afirma esto, en razón de lo siguiente:

Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el éxito del proceso y el cumplimiento efectivo de la sentencia. Su existencia se justifica en el hecho de que las actuaciones procesales necesarias para la investigación del hecho delictivo y su presunto autor requieren de un periodo de tiempo más o menos dilatado en función de la propia complejidad del caso, durante el cual existe el riesgo de que el imputado pueda ocultarse de la justicia o frustrar los efectos de la sentencia que pueda llegar a dictarse. Como consecuencia de ello, en muchas ocasiones es conveniente adoptar, a lo largo del proceso, distintas medidas cautelares en relación con la persona del imputado para garantizar su presencia y disponibilidad tanto durante la investigación como una vez que la sentencia haya sido dictada por el órgano competente; así como para evitar la destrucción de pruebas.

Más concretamente, entre estos riesgos que se tratan de evitar con las medidas cautelares personales, destacan el de sustracción del imputado a la acción de la justicia, el de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba o el de obstaculización por otros medios de la ejecución de la sentencia firme. Existen otros fines que son ajenos a su carácter instrumental, ya que nada tienen que ver con el aseguramiento del desarrollo y efectividad del proceso penal, tales como la evitación de la reiteración delictiva del imputado y evitar la denominada “alarma social” provocada por el delito.

La principal clasificación de las medidas cautelares es:

A) MEDIDAS CAUTELARES REALES.
Las medidas cautelares reales o patrimoniales tienen por objeto limitar la libertad de disposición sobre el patrimonio del presunto autor del hecho delictivo con la finalidad de asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en la sentencia.

B) MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
Las medidas cautelares personales son aquellas que tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado en todas las fases del proceso, especialmente, en la celebración del juicio, así como en la ejecución de las eventuales penas impuestas. Igualmente, estas medidas también pueden ser adoptadas para garantizar el éxito del futuro proceso que se está tramitando, evitando el riesgo de que el imputado en libertad pueda introducir obstáculos en la investigación criminal de los hechos e impedir el esclarecimiento del delito y su autoría, la amenaza a víctimas o testigos, o la ocultación o destrucción de pruebas, permitiendo incluir, en ocasiones, finalidades que si bien son ajenas a aspectos propios de la tutela cautelar, pueden ser consideradas para su adopción, tal es el caso de la protección a la víctima del delito. Estas medidas suponen una limitación en el ejercicio de derechos individuales, como puede ser la referida a la libertad de movimientos; esta privación puede tener lugar a través de la detención o de la prisión provisional, lo cual supone una afectación no sólo del derecho a la libertad, sino también de la presunción de inocencia; de ahí la necesidad de justificar la proporcionalidad de la misma a los
intereses pretendidos.

En ese sentido, las medidas cautelares personales, presentan la problemática de lograr el equilibrio entre dos intereses confluentes en el proceso penal; a saber, el respeto a los derechos del imputado a la libertad, de un lado, y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social, de otro.

Por ello, la restricción de la libertad en el proceso penal ha de acordarse siempre y cuando se verifiquen las condiciones que la ley determine expresamente y, sólo cuando resulte estrictamente necesario, es decir, ha de ser excepcional, y sin que pueda suponer en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la medida. De ahí que cabe afirmar que la admisibilidad de la restricción de la libertad en el curso de un proceso penal es posible, siempre que dicho menoscabo en el goce de tal derecho esté sujeto a condiciones o presupuestos muy determinados. Sólo así se podrá justificar una medida de tal gravedad.

Las características generales de las medidas cautelares personales son las siguientes:

I) Jurisdiccionalidad. Con carácter general, las medidas cautelares han de ser adoptadas por un órgano dotado de jurisdicción, ya que es una manifestación más de la función jurisdiccional. No obstante, en casos excepcionales, como en la detención, puede llevarse a cabo por la policía o, incluso, por particulares, de modo que la intervención de la autoridad judicial suele producirse a posteriori.

II) Instrumentalidad. Las medidas cautelares también se caracterizan por ser instrumentales en relación con un proceso penal principal del que tienen que garantizar su resultado. Este carácter instrumental obedece a la propia finalidad o razón de ser de la medida cautelar, que tiende a garantizar tanto la viabilidad del proceso, asegurando tanto la presencia en el mismo del imputado y preservando los elementos de prueba, como la efectividad de la sentencia condenatoria que se pueda dictar. Tal instrumentalidad supone una vinculación y dependencia de la medida cautelar con respecto al proceso principal, de modo que aquélla sólo puede mantenerse mientras el proceso esté pendiente. Es decir, la finalización del proceso penal, ya sea por sentencia firme o por auto de sobreseimiento, conlleva necesariamente la extinción de la medida cautelar, la cual debe ser alzada o transformada en una medida ejecutiva.

III) Provisionalidad y temporalidad. Como consecuencia de su carácter instrumental, las medidas cautelares son siempre provisionales. No teniendo, en ningún caso, vocación de permanencia. Por ello, no solamente quedan sin efecto cuando finaliza el proceso principal, sino que pueden hacerlo antes si no resultan necesarias. Ahora bien, en el caso de la detención, puede acordarse no ya estando en el seno de un proceso penal, sino también antes de que éste se inicie, pero es evidente que en relación siempre con la
comisión de un hecho delictivo, y buscando, en todo caso, servir de instrumento para la averiguación criminal. Además, las medidas cautelares se mantienen hasta que permanezcan las circunstancias que motivaron su adopción. Es así como estas medidas están sometidas al principio rebus sic stantibus, lo cual hace que sólo permanezcan en tanto subsistan los presupuestos y circunstancias que las han justificado; de modo que si éstas desaparecen o se modifica la situación de hecho que determinó la adopción de la medida, ésta debe seguir la misma suerte, debiendo procederse a su alzamiento o sustitución por otra más adecuada a las nuevas circunstancias.

IV) Excepcionalidad. Las medidas cautelares, como ya se expuso, pueden limitar derechos humanos. En el caso de que la medida sea restrictiva de la libertad, sólo podrá ser adoptada excepcionalmente, y cuando sea el único medio de alcanzar los fines que aquélla persigue. De modo que todos los motivos habilitantes para privar cautelarmente a un menor de edad, han de ser interpretados restrictivamente y nunca ser aplicados con carácter general, sino atendiendo a las características del caso. En este sentido, la medida
cautelar tiene que ser no sólo adecuada a los fines que con ella se persiguen, sino además proporcional a los hechos que se depuran y a su gravedad, de modo que el sacrificio que para los derechos del imputado deriva de la medida no puede ser mayor que el que resulte de la posible sentencia condenatoria. Por ello, se debe denegar la medida cautelar solicitada cuando se pueda sustituir por otra igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Es decir, si son varias las medidas que pueden acordarse, debe adoptarse la menos perjudicial, la que suponga un menor sacrificio de los derechos del investigado. La naturaleza instrumental de las medidas cautelares determina que los presupuestos para su adopción sean dos; a saber, el fumus boni iuris1 y el periculum in mora2; presupuestos que son acumulativos, por lo que si faltara cualquiera de ellos, la medida no podrá adoptarse.

1 Consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad en relación con determinado sujeto. Es decir, sin imputación no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares
2 Se basa en “la necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía, que pudiera provocar la ineficacia de la resolución definitiva”, esto es, la posibilidad de que el presunto autor del hecho delictivo pueda frustrar el desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia que en su momento se dicte.

PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, A LA LUZ DE LA APLICACIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIONAL EN VINCULACIÓN Y ARMONIA CON LA CONVENCIONALIDAD VIGENTE PARA EL ESTADO MEXICANO.

La libertad y la presunción de inocencia se encuentran íntimamente relacionadas y esto no se afirma porque los derechos con sendos objetos hayan sido unidos en el tratamiento constitucional de la prisión provisional, sino que dicha conexión radica en la propia esencia del derecho a la presunción de inocencia, que es a la vez
proyección y garantía de la libertad dentro del orden punitivo estatal.

La presunción de inocencia permite explicar la relación entre este derecho y las medidas cautelares penales, esto es, las exigencias que la vigencia de la presunción
de inocencia vierte sobre el régimen de estas medidas en el proceso penal. Para esto, y tras la asunción de la “tesis de la triple acepción de la presunción de
inocencia”, habrá de situarse la construcción de una de las acepciones de este derecho: la que se refiere a él como una “regla de tratamiento del imputado en el proceso penal”; esa regla de trato establece la forma en la que debe tratarse a una persona que está sometida a un proceso penal. En este sentido, la presunción de inocencia comporta el derecho de toda persona a ser tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia condenatoria. Dicha manifestación de la presunción de inocencia ordena a los Jueces impedir, en la mayor medida posible, la aplicación de medidas que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibición de cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación de la pena, como sería el caso de la prisión preventiva.

De igual modo, es preciso señalar la diferencia entre medidas cautelares y medidas de protección, toda vez que en sentido estricto, estas últimas “pretenden dar amparo
a la víctima mientras que se sustancia el proceso penal y se dicta la sentencia que establezca con carácter definitivo las correspondientes responsabilidades y determine las consecuencias accesorias”; podrían citarse, entre ellas, la orden de alejamiento del presunto autor del delito para prohibirle que se aproxime a la víctima o la prisión provisional, mientras que las otras tienen como finalidad perservar el proceso judicial.

En ese orden de ideas, resulta claro que el argumento diferenciar el contenido de un artículo previsto en la parte dogmática de la Constitución, en la especie segundo párrafo del 19, no constituye en sí, un derecho fundamental y que puede existir una ponderación directa entre dos nuemerales de la Carta Mágna, y el juzgador constitucional siempre debe de optar por la mayor protección del ser humano.

En ese sentido, concluimos que se debe optar por una aplicación armónica del artículo primero de la Constitución, sobre la aplicar normativamente, meramente en forma de legalidad el segundo párrafo del artículo diecinueve constitucional, esto no es aplicar el derecho internacional sobre o contra nuestra Carta Mágna, sino es realizar una ponderación de dos artículos constitucionales de manera directa, y optar por el principio de mayor protección del sujeto de derechos, con lo que se armoniza el sistema jurídico mexicano, esto siendo coherente y congruente con las resoluciones de mayor importancia, vigencia y contemporaniedad de nuestro Máximo Tribunal y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo por lo que se concluye que este tema debe de ser valorado con nuestros Tribunales Constitucionales bajo el enfoque recién expuesto con toda la humildad y claridad que nos es posible.

Ensayo realizado por Pedro Ordorica Vázquez.